Poder Constituinte

A teoria do poder constituinte se aplica apena aos Estados que possuem constituições rígidas. Esta distingue poder constituinte e poder constituído. O poder constituinte é aquele que cria a constituição. Já o poder constituído é aquele que se origina da constituição, ou seja, são aqueles criados por ela.

E quem seria o titular do poder constituinte?

"Do Povo?"

Isso mesmo! Somente o povo tem o poder de criar uma constituição.

Embora o povo seja o detentor do poder constituinte, nem sempre seu exercício é democrático. As vezes a constituição é feita por ditadores ou um grupo de pessoas que toma conta do poder de forma não democrática.

Assim, o poder constituinte pode ser democrático ou por convenção (quando se respeita o ritos da democracia) ou autocrática ou por outorga (quando se da pela ação de usurpadores). Note que ambas as formas a titularidade do poder constituinte é do podo. O que muda é a forma de exercício desse poder.

A forma democrática pode ser feita direta ou indiretamente. De forma direta é quando o povo participa diretamente do processo de elaboração da constituição, por meio de plebiscito, referendo ou proposta de criação de determinados dispositivos constitucionais. De forma indireta, o povo elege representas e esses representantes elaboram a nova constituição.

A assembleia constituinte, quando tem o poder de elaborar a constituição, sem consulta ou ratificação popular, é soberana. Isso se dá pelo fato dela já representar o povo. Diz-se que a assembléia legislativa é exclusiva quando é formada por várias pessoas sem partido políticos (cientistas, juristas, professores, etc). A assembleia constituinte de 1988 é soberana mas não é exclusiva.

O poder constituinte pode ser de dois tipos: originário ou derivado.

Poder constituinte originário: (de primeiro grau ou genuíno) é o poder de criar uma nova constituição. Apresenta 6 características que o distingue do poder derivado. Vamos ver cada uma delas:

a) Político: O poder constituinte originário é um poder de fato (e não um poder de direito). Ele é extrajurídico, ou seja, ele nasce antes do direito. É ele o responsável por criar o ordenamento jurídico de um Estado.

b) Inicial: O poder constituinte originário da início a uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. Tem o poder de criar um novo Estado.

c) Permanente: O poder constituinte originário pode se manifestar a qualquer tempo. Ele não se esgota com a elaboração de uma nova constituição. Ele fica em estado de latência, esperando o momento para ser usado novamente.

d) Incondicionado: O poder constituinte originário não se sujeita a qualquer forma ou procedimento predeterminado em sua manifestação.

e) Ilimitado juridicamente: O poder constituinte originário não se submete a limites estabelecidos pelo direito anterior. Ou seja, ele pode mudar tudo se quiser e não pode ser contestado usando como base a legislação anterior.

f) Autônomo: tem liberdade para definir o conteúdo da nova constituição.

O poder constituinte originário pode ser classificado, quanto ao momento de sua manifestação, como histórico (fundacional) ou pós-fundacional (revolucionário). O poder constituinte originário histórico é aquele que cria a primeira constituição para o Estado. O pós-fundacional é aquele que cria as constituições seguintes, seja através de uma transição constitucional ou de uma revolução.

O poder constituinte originário é, ainda, classificado, quanto as dimensões, em material e formal. Primeiro acontece o momento material. Esse que é responsável por definir quais os valores que a constituição vai proteger. Depois acontece o momento formal, que dá juridicidade ao texto que será a nova constituição.

Vamos lembrar: O poder constituinte originário têm 6 características e pode ser classificado quanto ao momento de sua manifestação e quanto as dimensões. 

Vamos falar agora da segunda parte do poder constituinte: o derivado.

O poder constituinte derivado (pode constituinte de segundo grau) é o poder de modificar as constituições e de criar as constituições estaduais. Tem as seguintes características:

a) Jurídico: é regulado pela constituição, estando previsto no seu ordenamento jurídico.

b) Derivado: é fruto do poder constituinte originário.

c) Limitado ou Subordinado: é limitado pela constituição. Não pode desrespeita-la sobre pena de inconstitucionalidade.

d) Condicionado: a forma de seu exercício é determinada pela constituição. Assim, emendas constitucionais devem respeitar o rito que a CF estabelece. 

O poder constituinte derivado subdivide-se em dois: poder constituinte reformador e poder constituinte decorrente.

O primeiro (meio intuitivo) é aquele que permite modificar a constituição. O segundo, permite que os Estados se auto-organizem. Ambos os poderes devem ser exercidos respeitando a constituição federal.