EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Embora sejam categorias jurídicas diversas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista geralmente são estudadas em conjunto, tantos são os pontos comuns que apresentam. Como veremos, praticamente não existe nenhuma situação específica que possa levar o Governo a optar pela criação de uma ou de outra. De fato, não há distinção quanto ao objeto, quanto às possíveis áreas de atuação. As diferenças entre elas são unicamente formais. Ambas traduzem a ideia básica de Estado-empresário, que intenta aliar uma atividade econômica com outras de interesse público.

Conceito

Vejamos, primeiramente, o conceito de empresa pública, valendonos, para tanto, das lições de Carvalho Filho:

Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos.

São exemplos de empresas públicas federais a ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos); a Casa da Moeda; a Caixa Econômica Federal; o BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social); o SERPRO (Serviço Federal de Processamento de Dados), a Infraero (Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária), dentre outras. Lembrando que Estados e Municípios também possuem as respectivas empresas públicas.

Agora é a vez do conceito de sociedade de economia mista:

Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos.

Exemplos mais conhecidos de sociedades de economia mista federais são o Banco do Brasil e a Petrobras. Da mesma forma, os Estados e Municípios também podem instituir as próprias sociedades de economia mista.

Analisando os conceitos de empresa pública e de sociedade de economia mista, podem-se identificar os diversos traços comuns e as poucas distinções entre as entidades. Para ilustrar, vamos montar um esquema com base no magistério de Maria Sylvia Di Pietro:

Como de praxe, passemos a detalhar as características presentes nos conceitos apresentados.

Criação e extinção

Como adiantado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista (denominadas, em conjunto, “empresas estatais” ou “empresas governamentais”), pessoas jurídicas de direito privado, têm a sua criação autorizada por lei, dependendo ainda de registro de comércio.

Além da autorização propriamente dita, a lei instituidora deve conter os dados fundamentais e indispensáveis, como a forma da futura sociedade, seu prazo de duração e o modo de composição de seu capital.

Para completar a criação da empresa estatal, será necessário, ainda, o cumprimento das formalidades previstas no direito privado, que variam de acordo com a forma societária. Dessa forma, a criação da entidade, ou seja, a aquisição da personalidade jurídica, somente ocorre com o registro.

De forma semelhante, a extinção das empresas públicas e das sociedades de economia mista requer a edição de lei autorizadora.

Subsidiárias

Subsidiárias são empresas controladas pelas empresas públicas ou sociedades de economia mista.

A empresa estatal que detém o controle da subsidiária usualmente é chamada de sociedade ou empresa de primeiro grau, enquanto a subsidiária seria uma sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver nova cadeia de criação, poderia até mesmo surgir uma empresa de terceiro grau e assim sucessivamente.

Deve ser ressaltado que a subsidiária tem personalidade jurídica própria, vale dizer, é uma pessoa jurídica, distinta da pessoa controladora, e não um órgão desta.

Lembrando que, nos termos do art. 37, XX da CF, a criação de subsidiárias também depende de autorização legislativa. A autorização, contudo, não precisa ser dada para a criação específica de cada entidade, sendo legítimo que a lei que autorizou a instituição da entidade primária autorize, desde logo, a posterior instituição de subsidiárias, antecipando o objeto a que se destinarão.

É muito comum o pensamento de que as subsidiárias só podem ser criadas em empresas públicas e sociedades de economia mista. De fato, é o que mais ocorre na prática. No entanto, o texto constitucional (art. 37, XIX) autoriza a existência de tais figuras jurídicas também nas autarquias e fundações.

Atividades desenvolvidas

O traço marcante das empresas públicas e sociedades de economia mista é que são instituídas pelo Poder Público para o desempenho de atividades de natureza econômica.

O critério geralmente utilizado para classificar uma atividade como econômica é a finalidade de lucro. Portanto, sempre que o Poder Público pretender auferir lucro em determinada atividade, deverá instituir ou uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista.

Maria Sylvia Di Pietro esclarece que o desempenho de atividade econômica por meio de empresas estatais pode ser feito com dois objetivos:

 Intervenção no domínio econômico (CF, art. 173); ou

 Prestação de serviços públicos (CF, art. 175).

Assim, tem-se que “atividade de natureza econômica”, que justifica a criação de empresa pública ou sociedade de economia mista, é gênero cujas espécies são a intervenção no domínio econômico (ou atividade econômica em sentido estrito), regida pelo art. 173 da CF, e a prestação de serviços públicos, regida pelo art. 175.

Quanto à primeira hipótese, o art. 173 da Constituição impõe que “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.

Com efeito, as atividades econômicas de caráter empresarial são abertas à livre iniciativa. Sua exploração, em regra, não é de titularidade do Estado, e sim reservada preferencialmente aos particulares (CF, art. 170 e parágrafo único). São as atividades comerciais e industriais, bem como a prestação de serviços privados, exercidas com a finalidade de lucro, sujeitas ao regime de direito privado e aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

Conforme preconiza a Constituição Federal, só naquelas situações excepcionais (segurança nacional e relevante interesse coletivo) o Estado pode atuar no papel de empresário, se dedicando ao desempenho de atividades de caráter econômico, em livre concorrência com o setor privado. É o caso, por exemplo, do Banco do Brasil e da Petrobrás, sociedades de economia mista federais que atuam diretamente no mercado, em igualdade de condições com as empresas privadas.

Além dessas duas situações excepcionais, o Estado também pode atuar diretamente no domínio econômico para explorar atividade sujeita a regime constitucional de monopólio (CF, art. 177).

Em relação à segunda hipótese, menos frequente que a primeira, trata-se de serviços públicos passíveis de exploração segundo os princípios norteadores da atividade empresarial, ou seja, com o intuito de lucro, e que, por isso mesmo, podem ser também delegados a particulares mediante contratos de concessão ou permissão, nos termos do art. 175 da CF.

A diferença é que, ao invés de delegar o serviço a particular (descentralização por colaboração), o Estado resolve instituir uma empresa pública ou sociedade de economia mista para explorá-lo diretamente (descentralização por serviços). É o caso, por exemplo, dos Correios e da Infraero, empresas públicas federais que desempenham serviços públicos de titularidade da União.

Também pode haver a situação, conforme esclarece Maria Sylvia Di Pietro, de uma empresa estatal prestar serviço público delegado por outro ente estatal. Nesse caso, a entidade estatal tem natureza de concessionária de serviço público. É o que ocorre, por exemplo, com os serviços de energia elétrica, de competência da União (CF, art. 21, XII, b), delegados a empresas estatais sob controle acionário dos Estados (ex: CEMIG, em Minas Gerais). Outro exemplo é o serviço de saneamento delegado por Municípios à SABESP, que é sociedade de economia mista do Estado de São Paulo.

Carvalho Filho ressalta, porém, que não são todos os serviços públicos que poderão ser exercidos por sociedades de economia mista e empresas públicas, mas somente aqueles que, mesmo sendo prestados por empresa estatal, poderiam sê-lo pela iniciativa privada. Desse modo, excluem-se aqueles serviços ditos próprios de Estado, que envolvam exercício do poder de império ou do poder de polícia, como a segurança pública, a prestação de justiça e a defesa da soberania nacional. Excluem-se também os serviços de caráter puramente social que, por sua natureza, são financeiramente deficitários, ou seja, não geram lucro, como os de assistência social.

Na verdade, todos aquelas atividades previstas no Título VIII da Constituição Federal (“Da Ordem Social”), entre elas os serviços de saúde, educação e previdência social, estariam fora do campo de atuação de empresas públicas e sociedades de economia mista, pois não há possibilidade de serem explorados pelo Estado com o intuito de lucro.

Regime jurídico

As empresas públicas e as sociedades de economia mista, qualquer que seja seu objeto, sempre têm personalidade jurídica de direito privado. Portanto, submetem-se ao regime jurídico de direito privado.

Apesar disso, nenhuma dessas entidades atua integralmente sob regência do direito privado, pois estão sujeitas à incidência de algumas normas de direito público, sobretudo as previstas na própria Constituição Federal, decorrentes dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Carvalho Filho assevera que o regime das empresas estatais possui natureza híbrida, já que sofrem o influxo de normas de direito privado em alguns setores de sua atuação e de normas de direito público em outros desses setores.

Por sua vez, Marçal Justen Filho esclarece que as empresas estatais se subordinam a regimes jurídicos distintos conforme forem exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos. Ou seja, as empresas públicas e as sociedades de economia mista têm seu regime jurídico determinado pela natureza de seu objeto, de sua atividade-fim.

Assim, se a entidade tem por objeto o exercício de atividades econômicas a título de intervenção direta no domínio econômico (Estado empresário), tal como o faria a iniciativa privada, o regime jurídico aplicável é predominantemente de direito privado, sobretudo no exercício de suas atividades-fim. É comum, portanto, a incidência de normas de Direito Civil ou de Direito Comercial, com derrogação parcial, no entanto, pelas normas de direito público.

A submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas implica que o Estado-empresário não pode obter vantagens de que também não possam usufruir as empresas da iniciativa privada, pois isso provocaria desequilíbrio no setor econômico em que ambas as categorias atuam. Inexistem, portanto, privilégios materiais e processuais como os atribuídos às demais entidades públicas, como às autarquias. As empresas estatais devem operar no mercado em igualdade de condições com as empresas do setor privado, em atenção ao princípio da livre concorrência.

Aliás, conforme salienta Carvalho Filho, essa deve ser a regra geral, o que se confirma pelo art. 173, §1º, II, da CF, que é enfático ao estabelecer a sujeição das empresas estatais que exploram atividade econômica ao regime jurídico próprio das empresas privadas quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Por exemplo, o STF já decidiu que as sociedades de economia mista não podem valer-se do sistema de precatórios, pois isso afetaria o princípio da livre concorrência.

Todavia, essa previsão não afasta a possibilidade de derrogações do direito privado por preceitos de direito público também previstos na Constituição. Ainda que o art. 173, §1º disponha que as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica estão sujeitas ao “regime próprio das empresas privadas”, todas as normas constitucionais endereçadas sem qualquer ressalva à “administração pública”, ou à “administração indireta”, também alcançam essas entidades, como, por exemplo, o princípio da autorização legal para sua instituição (art. 37, XIX); o controle pelo Tribunal de Contas (art. 71); o controle e a fiscalização do Congresso Nacional (art. 49, X); a exigência de concurso público para ingresso de seus empregados (art. 37, II), a previsão de rubrica orçamentária (art. 165, §5º) e outras do gênero.

Se, por um lado, as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica se submetem, de regra, ao direito privado, por outro, se o objeto for a prestação de serviços públicos, o regime jurídico é preponderantemente de direito público. Isso porque as atividades de serviço público são de titularidade do Estado e se sujeitam sempre ao regime de direito público, inerente ao regime jurídico administrativo, não se lhes aplicando o princípio da livre iniciativa. Aqui, o princípio relevante é o da continuidade do serviço público.

Deve ficar claro, contudo, que os serviços públicos desempenhados pelas empresas estatais também são considerados uma espécie de atividade de natureza econômica. Por isso, em certa medida, também se sujeitam às normas de direito privado, ainda que em menor grau.

Justen Filho ensina que as empresas estatais que desempenham serviços públicos em regime de monopólio, isto é, atividades que não encontram paralelo no setor privado, submetem-se a um regime de direito público mais acentuado, equiparando-se à Fazenda Pública. Daí porque o STF reconheceu a imunidade tributária recíproca em relação às empresas públicas prestadoras de serviços públicos, a exemplo da ECT e da INFRAERO.

Essa imunidade não se aplica às empresas estatais que exploram atividades econômicas em concorrência com a iniciativa privada, como acontece com o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal e a Petrobrás, que não podem ter qualquer privilégio fiscal não extensivo à iniciativa privada (CF, art.173, §1º, II).

Em suma, o que se observa é que, qualquer que seja a atividade desempenhada pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista (atividade econômica ou serviço público), o seu regime jurídico jamais será inteiramente de direito privado, pois sempre estarão submetidas a normas de direito público: em maior grau, no caso de prestadoras de serviço público; e em menor, no caso de exploradoras de atividade econômica.

Estatuto

O art.173, §1º da Constituição Federal prevê a edição de um estatuto para disciplinar o regime jurídico, a estrutura e o funcionamento das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. Para fins de clareza, vejamos a redação do dispositivo:

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

Importante ressaltar que esse dispositivo abrange apenas as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica em sentido estrito, ou seja, não contempla as prestadoras de serviço público, as quais são regidas pelo art. 175 da CF.

Tal estatuto ainda não foi criado, o que tem alimentado várias disputas judiciais, principalmente quanto ao nível de submissão das estatais às normas restritivas de direito público.

Patrimônio

Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista são considerados bens privados. Em consequência, a princípio, não possuem as prerrogativas próprias de bens públicos, como a imprescritibilidade, a impenhorabilidade, a alienabilidade condicionada etc.

A doutrina, porém, faz distinção a depender se a estatal é interventora no domínio econômico ou prestadora de serviços públicos.

No primeiro caso, o regime jurídico dos bens seria indiscutivelmente o de bens privados.

Porém, se prestadoras de serviços públicos, o regime jurídico de bens seria diferenciado, ou seja, os bens afetados diretamente à prestação dos serviços – e somente esses! -, embora de natureza privada, contariam com a proteção própria dos bens públicos (impenhorabilidade, imprescritibilidade etc).

Nesse sentido já deliberou o STF, ao decidir que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, empresa pública que não exerce atividade econômica em sentido estrito, e sim presta serviço público da competência da União, conta com o privilégio da impenhorabilidade de seus bens. Quanto aos bens que não estejam diretamente a serviço do objetivo público da entidade, são submetidos ao regime jurídico dos bens privados.

Pessoal

O pessoal das empresas públicas e das sociedades de economia mista se submete ao regime trabalhista comum, isto é, de emprego público ou celetista, regulamentado na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O vínculo entre os empregados e as entidades, portanto, tem natureza contratual, formalizado em contrato de trabalho típico.

Não obstante, o ingresso desses empregados deve ser precedido de aprovação em concurso público, tal como previsto no art. 37, II da Constituição Federal48, ainda que a entidade vise a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.

Por serem sujeitos ao regime trabalhista comum, os empregados das empresas estatais não gozam de estabilidade no cargo. Todavia, a jurisprudência tem assegurado aos empregados concursados dessas entidades o direito de exigir motivação de eventuais atos de demissão, em atenção aos princípios constitucionais da impessoalidade e da isonomia. E se o fundamento para a demissão for comportamento ou conduta desabonadora, deve ser assegurado ao empregado o direito de defesa. Ressalte-se que a motivação não é requisito exigido nas rescisões contratuais na iniciativa privada, também regidas pela CLT.

Condição especial assumem os dirigentes das empresas públicas e sociedades de economia mista. Como dirigentes entende-se o presidente, diretores e membros dos conselhos de administração e fiscal.

Os dirigentes, quando não são oriundos do quadro de pessoal da empresa pública ou da sociedade de economia mista, não podem ser classificados como empregados públicos celetistas, ou seja, a eles, como a qualquer dirigente de empresa privada, não se aplicam as regras da CLT.

De fato, o dirigente não está sujeito nem a regime trabalhista nem a regime estatutário. A relação entre um dirigente e a respectiva empresa se rege pelas normas de Direito Comercial, e não pelo Direito do Trabalho, como os empregados em geral.

O dirigente estranho aos quadros permanentes da entidade atua como uma espécie de representante da pessoa política que o nomeou. Assim, podem ser nomeados e afastados a qualquer tempo de suas atribuições, na forma que a lei ou os estatutos da entidade estabelecer; todavia, não são considerados cargos em comissão, no sentido previsto no art. 37, II da CF, que constitui figura própria do regime de direito público.

Ressalte-se que, conforme entendimento do STF, não cabe ao Poder Legislativo aprovar previamente o nome de tais dirigentes como condição para que o chefe do Poder Executivo possa nomeá-los. Segundo a Suprema Corte, “a intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento de suas diretorias afronta o princípio da harmonia e interdependência entre os poderes”. E esse entendimento vale, inclusive, para os dirigentes das empresas estatais que prestem serviços públicos.

Não obstante, vale lembrar que a anuência prévia do Legislativo para a nomeação dos dirigentes é possível para autarquias e fundações.

Por fim, quanto aos dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista, é importante saber que é possível interpor mandado de segurança contra atos desses agentes, quando praticados na qualidade de autoridade pública, a exemplo dos atos praticados nas licitações e nos concursos públicos. É o que diz a Súmula 333 do STJ. Por outro lado, não caberá mandado de segurança quando o ato for de mera gestão econômica, ou seja, quando a entidade não estiver investida em prerrogativas públicas.

Falência e Execução

Em 2005, foi editada a Lei 11.101, que trata da recuperação judicial, extrajudicial e falência das sociedades empresárias. O inciso I do art. 2º da norma é claro ao afirmar que as sociedades de economia mista e as empresas públicas não se submetem ao seu texto, e, consequentemente, não se sujeitam ao processo falimentar aplicável às sociedades empresárias do setor privado em geral, independentemente da atividade que desempenham (serviços públicos ou atividades econômicas empresariais).

Forma jurídica

No que se refere à forma jurídica, há relevante diferença entre as empresas estatais: todas as sociedades de economia mista são sociedades anônimas, ou seja, seu capital é dividido em ações. Já as empresas públicas podem assumir qualquer configuração admitida no direito, inclusive ser sociedade anônima.

Carvalho Filho assevera que, embora seja facultado às empresas públicas assumir qualquer forma admitida em direito, existem formas societárias que com ela são incompatíveis, a exemplo das sociedades em nome coletivo (Código Civil, art. 1.039), sociedade cooperativa (Código Civil, art. 1.093) e empresa individual de responsabilidade limitada (Código Civil, art. 980-A). Tais formas societárias, por definição, admitem apenas pessoas privadas na formação do capital, razão pela qual são incompatíveis com as empresas públicas.

Questão interessante diz respeito à adoção de uma forma jurídica nova por parte de uma empresa pública, isto é, algo que ainda não exista em nosso ordenamento. A doutrina explica que isso seria possível desde que se trate de uma empresa pública federal, pois, como compete à União legislar sobre Direito Civil e Comercial (CF, art. 22, inciso I), só a lei federal poderia instituir empresa pública sob nova forma jurídica. Contrariamente, as entidades vinculadas aos demais entes federativos, ao serem instituídas, devem observar as formas jurídicas que a legislação federal já disponibiliza.

Composição do capital

Na composição do capital reside outra diferença relevante entre empresas públicas e sociedades de economia mista. Refere-se à origem dos recursos que formam o patrimônio das entidades.

Sinteticamente, a sociedade de economia mista é constituída por capital público e privado, e a empresa pública, por capital público.

Com efeito, nas sociedades de economia mista o capital é formado da conjugação de recursos oriundos das pessoas de direito público (União, Estados, DF ou Municípios) ou de outras pessoas administrativas, de um lado, e de recursos da iniciativa privada, de outro.

Para a entidade ser considerada uma sociedade de economia mista, além de ter havido prévia autorização legal, o Poder Público – diretamente ou através de entidade da administração indireta – deve ser o detentor da maioria do capital votante da entidade, o que lhe garante poder de decisão sobre os destinos da companhia. Nessa linha, o Decreto-Lei 200/1967, relativamente às sociedades de economia mista federais, preconiza que as ações com direito a voto devem pertencer, em sua maioria, à União ou a entidade da administração indireta federal.

Sendo assim, as sociedades cujo capital pertencente ao Estado é minoritário – o que não lhe garante o controle societário – não são consideradas sociedades de economia mista. Consequentemente, tais entidades, apesar de possuir participação do Estado, não integram a Administração Pública.

Já nas empresas públicas, o capital é formado exclusivamente por recursos públicos, não sendo admitida a participação direta de recursos de particulares.

A exigência é que o capital seja 100% público, e não necessariamente oriundo da mesma pessoa política instituidora. Assim, é possível que o capital da empresa pública seja integralizado por entes federativos e entidades administrativas diversas, ainda que possuam personalidade jurídica de direito privado.

Por exemplo, uma empresa cujo capital seja de titularidade de três acionistas, a União Federal, uma autarquia estadual e uma empresa pública municipal, seria considerada uma empresa pública. A doutrina assevera que mesmo uma sociedade de economia mista, cujo capital é parcialmente privado, poderia participar da formação do capital de uma empresa pública, dado ser também uma instituição da Administração Pública.

Dessa forma, uma empresa pública pode ser unipessoal (quando 100% do capital pertencer à pessoa instituidora) ou pluripessoal (quando houver a participação de outras pessoas políticas ou administrativas).

Sendo pluripessoal, o capital dominante da empresa pública deve ser da pessoa política instituidora. É o caso, por exemplo, da TERRACAP, empresa pública do Distrito Federal cujo capital é composto por 51% de recursos do DF e 49% da União.

Embora seja possível encontrar exemplos de empresas públicas pluripessoais, o mais comum é que elas sejam unipessoais. É o caso, por exemplo, da Empresa de Pesquisa Energética e Caixa Econômica Federal, em que os capitais foram totalmente integralizados pela União.

Foro judicial competente

Com relação ao foro competente para julgamento das causas envolvendo empresas estatais é o seguinte:

 Nas causas em que seja parte empresa pública federal, a competência é da Justiça Federal (CF, art. 109, I).

 Nas causas em que seja parte sociedade de economia mista federal, competência da Justiça Estadual (Súmula 556 - STF), exceto se a União atuar processualmente como assistente ou oponente, ocasião em que o foro é deslocado para a Justiça Federal (Súmula 517 – STF).

 Nas causas em que seja parte empresa pública ou sociedade de economia mista estadual ou municipal, a competência é da Justiça Estadual.

Já as ações judiciais que tenham por objeto a relação trabalhista envolvendo os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista serão processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho.