FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Conceito

As fundações são pessoas jurídicas originárias do direito privado, previstas no Código Civil juntamente com as associações e sociedades. Sinteticamente, pode-se dizer que, na pessoa jurídica de forma associativa ou societária, o elemento essencial é a existência de pessoas que se associam para atingir a certos fins que a elas mesmas beneficiam; na fundação, o elemento essencial é o patrimônio destinado à realização de certos fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade, indo beneficiar terceiros estranhos a ela.

Assim, ao contrário da associação e da sociedade, a fundação não seria uma “pessoa” de fato, pois não trabalha no interesse próprio; seria sim uma “coisa personificada”, um “patrimônio administrado”, cujas atividades beneficiam um conjunto de pessoas indeterminadas.

Exemplo de fundação privada, regida pelo Código Civil, é a Fundação Ayrton Senna, constituída a partir de parcela do patrimônio do ídolo para a realização de ações sociais.

A par das fundações privadas, previstas no Código Civil, existem as fundações públicas, previstas na Constituição Federal, entidades que integram a administração indireta dos entes federados e que possuem características semelhantes às fundações privadas. As fundações públicas é que constituem o objeto de nosso estudo.

O art. 5º, IV do Decreto-Lei 200/1967 conceitua fundação pública da seguinte forma:

Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

Já Maria Sylvia Di Pietro apresenta a seguinte conceituação:

Fundação instituída pela poder público é o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração Pública, nos termos da lei.

Tanto as fundações públicas como as fundações privadas se caracterizam pela atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio, com vistas à consecução de certo objetivo social, sem fins lucrativos.

De fato, são três os elementos essenciais no conceito de fundação, pública ou privada:

 A figura do instituidor, que faz a dotação patrimonial, ou seja, separa um determinado patrimônio para destiná-lo a uma finalidade específica. 

 O objeto consistente em atividades de interesse social. 

 A ausência de fins lucrativos.

O principal aspecto que diferencia uma fundação privada de uma fundação pública é a figura do instituidor e o patrimônio afetado: as fundações privadas são instituídas por uma pessoa privada, a partir de patrimônio privado; já as fundações públicas são criadas pelo Estado, a partir de patrimônio público.

Vejamos alguns exemplos de fundações públicas da esfera federal, isto é, instituídas a partir do patrimônio da União: FUNAI (Fundação Nacional do Índio); IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística); FUNASA (Fundação Nacional de Saúde), dentre outras. Lembrando que Estados e Municípios também possuem as próprias fundações vinculadas às respectivas administrações diretas.

Natureza Jurídica

A natureza jurídica das fundações públicas é assunto controverso na doutrina. Embora o Decreto-Lei 200/1967, como visto no conceito acima, as defina expressamente como pessoas jurídicas de direito privado, há quem entenda de modo completamente diferente, ou seja, que todas as fundações instituídas pelo Estado são pessoas jurídicas de direito público. Outros já advogam a tese de que, mesmo instituídas pelo Poder Público, as fundações públicas têm sempre personalidade jurídica de direito privado, característica que seria inerente a esse tipo de pessoa jurídica.

Porém, o entendimento majoritário, partilhado inclusive pelo STF, é de ser possível que o Estado institua fundações com personalidade jurídica de direito público ou privado, a critério do ente federado matriz.

A possibilidade de instituição de fundações públicas com personalidade jurídica de direito público é construção doutrinária e jurisprudencial, não estando expressamente prevista na Constituição Federal. Esta só fala genericamente em “fundações públicas”, “fundações mantidas pelo Poder Público” e outras expressões congêneres, mas não deixa clara a opção de natureza jurídica.

Embora a CF não seja específica, Maria Sylvia Di Pietro entende que não há nada que impeça o Estado de instituir pessoa jurídica enquadrada no conceito de fundação, ou seja, com patrimônio personalizado para a consecução de fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade, e lhe atribua as prerrogativas e sujeições próprias do regime jurídico administrativo ou, alternativamente, lhe subordine às disposições do Código Civil. No primeiro caso, a entidade seria uma fundação pública de direito público, e no segundo, uma fundação pública de direito privado.

As fundações públicas de direito público, como já adiantado em tópico anterior, são consideradas uma modalidade de autarquia, sendo por vezes denominadas de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais.

A diferença entre uma autarquia e uma fundação autárquica é meramente conceitual: enquanto a autarquia é definida como um serviço público personificado, em regra, típico de Estado, a fundação autárquica é, por definição, um patrimônio personalizado destinado a uma finalidade específica, de interesse social. Porém, o regime jurídico de ambas é, em tudo, idêntico.

Em cada caso concreto, a conclusão sobre a natureza jurídica da fundação pública – se de direito público ou privado – tem que ser extraída da sua lei que a tenha criado ou autorizado a instituição.

Carvalho Filho defende que o principal elemento de diferenciação entre as fundações públicas de direito público e as de direito privado é a origem dos recursos. Segundo o autor, seriam fundações estatais de direito público aquelas mantidas por recursos previstos no orçamento da pessoa federativa, ao passo que de direito privado seriam aquelas que não dependem do orçamento público, sobrevivendo basicamente com as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros.

Criação e Extinção

Como já estudado anteriormente, as fundações de direito público são efetivamente criadas por lei específica, à semelhança do que ocorre com as autarquias. Para essas entidades, o início da sua personalidade jurídica se dá a partir da vigência da respectiva lei instituidora.

Já a criação das fundações de direito privado é apenas autorizada pela lei, necessitando ainda de registro do ato constitutivo para que adquiram personalidade jurídica. Nos termos do art. 5º, §3º do Decreto- Lei 200/1967, a personalidade jurídica das fundações de direito privado é adquirida com a “inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas”.



Pelo princípio da simetria das formas jurídicas, as fundações de direito público são extintas por lei, enquanto que a extinção das fundações de direito privado é apenas autorizada por lei.

Atividades desenvolvidas

As fundações são constituídas para a execução de objetivos sociais, vale dizer, atividades de utilidade pública que, de alguma forma, produzam benefícios à coletividade, sendo característica essencial a ausência de fins lucrativos.

A intenção do instituidor, ao criar uma fundação, é dotar bens para a formação de um patrimônio destinado a promover atividades de caráter social, cultural ou assistencial, e não de caráter econômico ou empresarial.

É comum que as fundações públicas se destinem às seguintes atividades:

 Assistência social. 
 Assistência médica ou hospitalar. 
 Educação e ensino. 
 Pesquisa. 
 Atividades culturais.

Uma vez que as fundações são constituídas para beneficiar pessoas indeterminadas, de forma desinteressada e sem qualquer finalidade lucrativa, os resultados de sua atividade que ultrapassem os custos de execução não são tratados como lucro, e sim como superávit, o qual deve ser utilizado para o pagamento de novos custos operacionais, sempre com o intuito de melhorar o atendimento dos fins sociais. Como se vê, o aspecto social predomina sobre o fator econômico.



Um tema controverso relativo às atividades desenvolvidas pelas fundações reside na parte final do art. 37, XIX da CF, o qual prescreve que somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de fundação, cabendo à lei complementar definir as áreas de sua atuação.

Tal lei complementar ainda não foi editada, o que acaba gerando interpretações diversas na doutrina. Como o dispositivo constitucional diz que a lei “autorizará a instituição de fundação”, alguns doutrinadores entendem que ele se refere apenas às fundações públicas de direito privado, cabendo à lei complementar, portanto, fixar os setores de atuação apenas dessas entidades. A área de atuação das fundações de direito público, por sua vez, seria aquele definido nas respectivas leis instituidoras. Outra corrente, porém, entende que se trata de regra aplicável tanto às fundações públicas de direito público quando às fundações públicas de direito privado, ou seja, a lei complementar definiria as áreas de atuação de ambas as entidades.

Outro ponto que apresenta divergência na doutrina se refere à natureza da atividade exercida pelas duas categorias de fundações públicas. Para Carvalho Filho, as fundações governamentais de direito privado são adequadas para a execução de atividades não exclusivas do Estado, ou seja, aquelas que são também desenvolvidas pelo setor privado, como saúde, educação, pesquisa, assistência social, proteção ao meio ambiente, cultura, desporto, turismo, comunicação e até mesmo previdência complementar do servidor público. Para funções estatais típicas a fundação deverá ser pessoa de direito público, já que somente esse tipo de entidade detém poder de autoridade, incompatível para pessoas de direito privado.



Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, contrariamente, ensinam que tanto as fundações públicas de direito público como as de direito privado se destinam à prestação de serviços públicos em geral, desde que não sejam típicos de Estado. Para os autores, a execução descentralizada dos serviços típicos estaria reservada às autarquias.

Regime jurídico

As fundações públicas de direito público fazem jus às mesmas prerrogativas e sujeitam-se às mesas restrições que, em conjunto, compõem o regime jurídico-administrativo aplicável às autarquias, anteriormente estudado.

Já o regime jurídico aplicável às fundações públicas de direito privado tem caráter híbrido, isto é, em parte (quanto à constituição e ao registro) se sujeita às normas de direito privado e, no restante, deve obediência às normas de direito público.

Quanto a esse ponto, vale tecer algumas observações importantes:

 As prerrogativas processuais atinentes aos prazos especiais para contestar e recorrer e ao duplo grau obrigatório de jurisdição incidem apenas sobre as fundações de direito público, mas não sobre as fundações públicas de direito privado. 

 Da mesma forma, a prerrogativa do pagamento das dívidas decorrentes de condenação judicial por meio de precatório somente se aplica às fundações de direito público, não alcançando as de direito privado (CF, art. 100). 

 Já a imunidade tributária, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros é extensivo tanto às fundações públicas de direito privado como às de direito público (CF, art. 150, §2º).



Necessário, ainda, distinguir as fundações públicas de direito público das de direito privado quanto ao regime jurídico de seus atos e contratos.

Como as fundações de direito público são espécie do gênero autarquia, as manifestações de vontade de seus agentes se manifestam, normalmente, por atos administrativos, regulados pelas regras de direito público. Seus contratos também se caracterizam como administrativos, razão pela qual incide a disciplina da Lei 8.666/1993, a qual impõe a necessidade de licitação prévia.

Por outro lado, as fundações públicas de direito privado praticam, de regra, atos de direito privado. Só são considerados atos administrativos aqueles praticados no exercício de função delegada do Poder Público. Em relação aos contratos, não obstante a natureza privada da entidade, também se submetem aos ditames da Lei 8.666/1993, ou seja, são contratos administrativos, cuja celebração deve ser precedida de licitação.

Patrimônio

Da mesma forma que as autarquias, os bens do patrimônio das fundações públicas de direito público são caracterizados como bens públicos, protegidos pelas prerrogativas inerentes aos bens dessa natureza, como impenhorabilidade, imprescritibilidade e restrições à alienação.



Já os bens das fundações públicas de direito privado são bens privados. Entretanto, é possível que alguns de seus bens se sujeitem a regras de direito público, com a impenhorabilidade. Isso ocorre com os bens empregados diretamente na prestação de serviços públicos, em decorrência do princípio da continuidade dos serviços públicos.

Pessoal

Quanto à gestão de pessoal, as fundações de direito público, da mesma forma que as autarquias, se sujeitam ao regime jurídico único, devendo adotar o mesmo regime fixado para os servidores da Administração Direta e das autarquias. Lembrando que o regime jurídico único deve ser observado atualmente face à suspensão cautelar da nova redação do art. 39, caput, da CF.

Já no caso das fundações públicas de direito privado, existe divergência doutrinária. Parte da doutrina acredita que o pessoal dessas entidades deve se sujeitar ao regime trabalhista comum, traçado na CLT, característico das entidades de direito privado. Outra corrente afirma que o pessoal das fundações públicas de direito privado também se submete ao regime jurídico único, uma vez que, para os defensores desse entendimento, todas as disposições constitucionais que se referem a fundações públicas, incluindo o art. 39, caput, da CF, alcançam toda e qualquer fundação pública, de direito público ou privado.

Não obstante, é consenso que se aplicam ao pessoal das fundações públicas de direito privado as restrições de nível constitucional, como a vedação à acumulação de cargos e empregos (CF, art. 37, XVII) e a necessidade de prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II).

Controle do Ministério Público

Nos termos do art. 66 do Código Civil, “velará pelas fundações o Ministério Público do Estado, onde situadas”. 

Tal dispositivo refere-se ao controle sobre as fundações privadas, instituídas por particulares. Trata-se de controle finalístico que possui o objetivo de fiscalizar se a fundação está efetivamente perseguindo os fins para os quais foi constituída. Com efeito, a fundação privada, ao ser criada, adquire vida própria, independente do instituidor, que não poderá nem mesmo fiscalizar se a fundação está cumprindo as finalidades que pensou ao cria-la. Tal papel fiscalizatório das fundações privadas compete ao Ministério Público32, cuja atribuição, segundo Di Pietro, “justifica-se pela necessidade de atribuir a algum órgão público a função de manter a entidade dentro dos objetivos para os quais foi instituída”.

No caso das fundações públicas (de direito público ou privado), Di Pietro e Carvalho Filho entendem desnecessária a fiscalização pelo Ministério Público, uma vez que o controle finalístico já é feito pela respectiva administração direta, por intermédio da supervisão ministerial. Segundo os autores, haveria, em consequência, duplicidade de controle para os mesmos fins.



Isso de maneira alguma significa que o Ministério Público não exerce nenhum tipo de controle sobre as fundações públicas. Não é isso. O Ministério Público, no exercício de suas funções ordinárias, fiscaliza sim as fundações públicas, especialmente quando se verificam indícios de irregularidades, da mesma forma que faz em relação a toda Administração Pública, direta e indireta. A diferença é que o controle do Ministério Público sobre as fundações instituídas pelos particulares é bem mais rígido; elas são efetivamente “veladas” pelo Ministério Público, que atua como uma espécie de curador das fundações privadas. Estas têm o dever de prestar satisfação permanente de suas atividades, independentemente de suspeitas de irregularidades, necessitando, inclusive, obter autorização prévia do Ministério Público para a prática de determinados atos.

Foro judicial competente

No que concerne às fundações públicas de direito público, a competência de foro para os litígios judiciais segue a regra aplicável às autarquias, ou seja, tratando-se de fundação de direito público federal, seus litígios serão dirimidos na Justiça Federal, inclusive aqueles que decorram da relação estatuária entre a fundação e seus servidores. No caso de fundações de direito público estaduais e municipais, o foro é a Justiça Estadual.

Caso se trate de fundação pública de direito privado, a doutrina entende que, seja qual for a esfera a que esteja vinculada (federal, estadual ou municipal), a regra de foro é a comum para as pessoas privadas, ou seja, a Justiça Estadual. Porém, a jurisprudência tem entendimento diverso relativamente às fundações públicas federais de direito privado, podendo-se encontrar diversas decisões indicando que tais entidades têm foro na Justiça Federal.

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