PODER DISCRICIONÁRIO

A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Assim, em várias situações ela lhes oferece a possibilidade de valoração da conduta, isto é, permite ao agente avaliar a conveniência e oportunidade dos atos que vai praticar.

O poder discricionário, portanto, é aquele que confere prerrogativa para a Administração praticar atos discricionários, isto é, atos cuja execução admite certa margem de flexibilidade por parte dos agentes, os quais, dessa forma, podem usar seu juízo pessoal para escolher, entre várias condutas possíveis previstas em lei, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público.

Nesse caso, trata-se efetivamente de um poder para a Administração. Esse poder de escolha, contudo, não deve ser exercido com arbitrariedade, e sim aplicado dentro dos limites da lei, com vistas ao atendimento dos interesses da coletividade.

O juízo de conveniência e oportunidade constitui o denominado mérito administrativo, que se concretiza nas hipóteses em que a própria norma legal estabelece, por exemplo, que a administração “poderá” prorrogar determinado prazo por “até quinze dias”, ou que é “facultado” à administração, “a seu critério”, conceder ou não determinada autorização etc.

Detalhe interessante é que o poder discricionário fundamenta não só a prática, mas também a revogação de atos discricionários que a Administração Pública tenha praticado e que, num momento posterior, passe a considerar inoportunos e inconvenientes.

Importante notar que, geralmente, os limites legais do poder discricionário são bem definidos. Veja, acima, o exemplo hipotético da prorrogação de prazo. O administrador até poderá decidir se autoriza ou não a dilação do prazo; se autorizar, a lei fixa um limite máximo de quinze dias. Ou seja, ainda que tenha poder discricionário para autorizar a prorrogação, esse poder não é absoluto, vale dizer, o agente não poderá autorizar a prorrogação por vinte, trinta ou sessenta dias, mas sim, no máximo, por quinze dias.

Além dos limites impostos expressamente pela própria lei, o poder discricionário também encontra obstáculo nos princípios administrativos, sobretudo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Se determinada atuação administrativa ultrapassar esses limites será considerada arbitrária, o que é sinônimo de conduta ilegal, podendo, assim, ser anulada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.

Por exemplo, o art. 130 da Lei 8.112/1990 prevê expressamente que a “suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias”.

Dessa forma, diante da ocorrência de situações que se enquadrem nas hipóteses do art. 130 da Lei 8.112/1990, a Administração deverá aplicar a pena de suspensão ao servidor e, no uso do seu poder discricionário, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estipulará o prazo de afastamento, que poderá ser de 20, 40, 60... até o máximo de 90 dias. Nesse quadro, uma suspensão de, por exemplo, 100 dias, seria um ato puramente arbitrário e ilegal, por ter extrapolado os limites do poder discricionário, passível de anulação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, se provocado. Da mesma forma, seria passível de anulação uma suspensão de 90 dias, a mais grave possível, para punir uma infração leve, configurando uso claramente desproporcional do poder discricionário; nessa hipótese, não há que se falar em revogação, visto que, quando a Administração pratica um ato discricionário com violação aos princípios da razoabilidade da proporcionalidade, esse é um ato ilegítimo (e não meramente inoportuno e inconveniente), devendo, portanto, ser anulado.

Se, por outro lado, a Administração fixar uma suspensão de 60 dias (dentro, portanto, do limite legal), e esse prazo for compatível com a gravidade da conduta do servidor (observando, assim, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade), o ato representará exercício legítimo do poder discricionário, não estando sujeito à anulação.

Em relação ao controle judicial dos atos discricionários, Carvalho Filho ressalta que a atuação do Judiciário deve se concentrar nos aspectos vinculados do ato, ou seja, naqueles sobre os quais o agente não tem liberdade de escolha, notadamente competência (se o ato é praticado por agente incompetente), finalidade (se o ato teve fim diverso do interesse público) e forma (se o ato foi produzido com forma diversa da prevista em lei). Todavia, segundo o autor, o Judiciário não pode aferir os critérios administrativos (conveniência e oportunidade) firmados em conformidade com os parâmetros legais, e isso porque o Juiz não é administrador, ou seja, não exerce tipicamente a função administrativa, e sim a jurisdicional. Caso contrário, haveria invasão de funções, vulnerando o princípio da independência dos Poderes.

Um exemplo trazido pelo autor ilustra bem a hipótese: em virtude de o Município do Rio de Janeiro ter alterado paradas e itinerários de certas linhas de ônibus, foi proposta ação judicial contra tal ato, e o STJ, apreciando a matéria, decidiu tratar-se de ato discricionário, que sob o aspecto formal não apresenta nenhum defeito, não podendo o Judiciário adentrar em suas razões de conveniência.